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Funcionario público y buena fé

Por Guarino Cruz 

La desidia que caracteriza al funcionario público de nuestro país, trasciende la escalofriante realidad que plantea Tolstoi en su novela “Resurrección”. Cuántos ciudadanos han sido víctimas de un funcionario caprichoso, que no revisa adecuadamente su expediente, producto de la indiferencia, ya que el ciudadano que está solicitando el servicio  carece de jerarquía, abolengo, y amigos, dentro de la institución que procura recibir el mismo.

Empero, cuántas instituciones no son víctimas de una interpretación personalista de la ley o del reglamento, debido a que el funcionario se niega a reconocer lo que enseña la doctrina y mucho menos a validar la pauta a seguir que le traza la jurisprudencia. Ellos reniegan de tales  conocimientos por su soberbia y dicen no sentirse atados a los mismos.

La memoria histórica de las instituciones causa a diario miles de víctimas con la famosa jurisprudencia “eso se hace así siempre”, sin preocuparse de aplicarle los nuevos conocimientos y una resistencia a revolucionarlos. En base a esta jurisprudencia se niegan a utilizar hasta la lógica.

Otros son víctimas, de la presunción que ya no se utiliza en el derecho penal, resistiéndose a aplicar la objetividad de las pruebas, y viven prejuzgados ante la ley.  Es ante la ley que se comparece, “la ley es ausencia de criterio”[1]. No se puede comparecer ante la ley a pasar todas las dificultades del “campesino” de “ante la ley” de Kafka, “La Ley ha de ser accesible siempre y  a todos”, todos estamos ante la ley, todos somos guardianes y campesinos de la ley.  A los dos lados del límite. Nadie comparece ante la ley prejuzgado, esta palabra prejuzgado puede ser a la vez un adjetivo  y un nombre, por tanto se le  teme al adjetivo dice Derrida.

La conclusión a la que ha llega el guardián de citado cuento de Kafka de:   “yo cierro la puerta”, parece que le da súper poderes: El poder de hacer la ley, El poder de juzgar y el poder de ejecutar, esas posibilidades le permiten garantizar los tres poderes del Estado. Aquí se encuentran a los dos lados de la línea que separa la ley de lo fuera de la ley. Todos ellos deben apelar a una ley, comparecer ante ella, a la vez velar por ella y dejarse vigilar por ella, pero se le olvida que ellos deben comparecer ante guardianes de instancias más alta y más poderosas.

La suma de las víctimas aumenta, cuando ciertos funcionarios departamentales son los padres de una práctica errada y se niegan a matarla, como todo padre con su hijo, para que no nazca otra que resulte adecuada con los nuevos tiempos. En efecto, no quieren aplicarle conocimiento al conocimiento.

Todas las instituciones tienen un ordenamiento jurídico administrativo por el cual regirse, pero el ordenamiento no es la suma de las normas de esas instituciones como afirma  Santi Romano[2], pero más aún  el ordenamiento sostiene  García de Enterría y Fernández es una realidad dinámica  porque vive cambiando, planteamiento éste que a nuestro entender resulta kelseniano. No obstante, Garcia de Enterría y Fernández sostiene que muchas interpretaciones del ordenamiento de una institución devienen en  liberales o conservadoras, dependiendo el pensamiento de quien interprete; porque: dicha organización no es una creación abstracta y racional, sino un resultado de múltiples fuerzas, racionales e irracionales, formalizadas e informales, de tendencias autoritativas y de liberales, de presiones y de resistencia abiertas o larvadas, todo esto hace que la definición de los centros donde se crea normas no sea tampoco abstracto y racional.[3]

Partiendo de lo antes expuesto es al juez, a quien se le confiere facultad o poderes jurisdiccionales, no al funcionario público, por lo que el Juez no está vinculado por la interpretación que de una ley  haga reglamento, por la sencilla razón de que la administración no es legislador, ni tiene jurisdicción, además el control de legalidad de los actos de la administración pública, los controlan los tribunales de acuerdo al art. 139 de la Constitución.

Las nuevas prácticas administrativas, disponen de leyes y principios, en el que la buena fe del funcionario público, es uno de los principios relevantes (Ley 107-13, numeral 14), porque cuando una práctica es inicua y  encuentra su génesis en la mente de un funcionario público, la praxis ya no es de una persona individual, sino que es una perversidad del Estado que es más gravosa y  peligrosa. Al decir de Jeremy Waldron: “Una Sociedad bien ordenada, debería decir, es aquella que está estructurada según sus principios de justicia, y no otros” [4]

La buena fe debe ser razonable. En el derecho, lo que es razonable se considera comúnmente  un asunto objetivo. En derecho público, es un principio general que los poderes de las autoridades públicas no deben ejercerse de manera poco razonable, tal como asevera Neil Maccormick, haciendo acopio de una decisión jurisprudencial inglesa del 1905 que en esencia revela que: “Un organismo público dotado de poderes legales… debe tener cuidado de no exceder o abusar de sus poderes. Debe mantenerse dentro de los límites de la autoridad que se le ha confiado. Debe actuar en buena fe. Y debe actuar razonablemente[5]; asimismo  citando otra decisión, pero en este caso escocesa, plantea vincular la aportación de la prueba al funcionario público de la siguiente forma y manera: “Es la Corona la que debe demostrar la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable… La duda debe ser razonable en el sentido de no ser una aceptación  forzada o caprichosa de posibilidades remotas”. Lo que le pone limite al funcionario público para que no utilice la presunción y sea objetivo en la investigación de una persona física o moral, es decir, que las presunciones no pueden ser que yo creo, sino que hemos constatado,  comprobado, o que tenemos la prueba material o inmaterial.   Contrario a lo planteado por  el destacado jurista Franklin Concepción Acosta en “APUNTADA” ley No. 107-13, que afirma: “que la objetividad en la consecución  de los intereses generales está siempre vinculada a la orientación política del gobierno, no pudiendo la administración estar al margen de la misma”.[6] Lo que dice Concepción Acosta, es que el funcionario público no está  para cumplir con la Constitución y las leyes, como lo establece el art. 6 de la constitución, sino con la línea que le bajan.

La buena fe y el funcionario público, están vinculados, con el principio de la confianza legítima (Ley 107-13, art. 3, #15)… “La confianza legítima puede proyectarse en el hecho de que se espera la perpetuación de especificar condiciones regulatorias de una situación o la posibilidad de que no se apliquen exigencias más gravosas de las ya requeridas para la realización de un fin, salvo que existan razones constitucionalmente válidas para ello.”[7] Esto lo que quiere significar es que la administración está vinculada al precedente, en el sentido de que apartarse de él en un caso concreto  pueden resultar en un índice de un trato discriminatorio, de una falta de buena fe y de confianza.

La buena fe está vinculada con el principio de coherencia,  seguridad jurídica, y de igualdad. El principio de coherencia después de la aprobación de la Ley 107-13, pasó a hacer un principio normativo  por lo que está vinculado con la seguridad jurídica y la igualdad, también está vinculado con la consistencia. Maccormick sostiene que una falta de coherencia  implica una falta de sentido[8]. En efecto, el respeto al Estado de Derecho exige una administración que respete las decisiones anteriores, porque además, de las consideraciones de justicia, de consistencia de la decisión, y el interés público de desalentar la controversia perpetua sobre cuestiones particulares, además está conectada con la idea de imparcialidad que ofrezca la  misma justicia a todos, sin  importar quienes son las partes, también con la economía del esfuerzo, porque  los jueces y los abogados no deberían tener que pasar una y otra vez por el mismo terreno.

La integridad del funcionario público, no depende solamente de esa palabra subjetiva, cuyo significado destaca la pulcritud.  Depende de la integridad objetiva que es cuando un funcionario se encuentra dotado de la buena fe.  La integridad se objetiviza cuando el funcionario público, desarrolla sus actuaciones administrativas con buena fe, cuando se gana la confianza legítima del usuario o del contribuyente, cuando mantiene su coherencia, consistencia y razonabilidad en sus actuaciones, las cuales son una garantía para la seguridad jurídica que está consagrada constitucionalmente en al art. 110, la igualdad en el art. 39, la imparcialidad dentro del art. 138 de la Constitución. Por consiguiente, el funcionario público que no actuó con buena fe, coherencia,  razonabilidad y consistencia en sus decisiones, primero no se gana la confianza legítima que debe tener un tercero imparcial; segundo no es integro, en razón de que no reúne todos los elementos  de la integridad objetiva;  y tercero, viola la constitución en sus artículos 110, 39 y 138, porque sus actos son contrarios a lo preceptuado por el artículo 6 de la Constitución.

El valor de la integridad objetiva, interpretada de esta forma exige coherencia, consistencia, objetividad y razonabilidad, en el desarrollo de sus funciones administrativas y sus interpretaciones; esto no es un requisito adicional, esto es la integridad, que en cada instante de su interpretación debe exhibir, no como un esfuerzo personal (en la medida que sea humanamente posible), sino como un deber normativo, porque la integridad objetiva no es un asunto axiológico solamente, sino que es una razón práctica del funcionario. La integridad son sus presupuestos.

El acto de la interpretación administrativa, es un acto dinámico  de desarrollo histórico en un proceso de acto de interpretación administrativa, por lo que tiene que considerar sus decisiones previas,  y debe subsumir en su sí mismo. No debemos olvidarnos de que el control de legalidad de los actos administrativos es del control  del Poder Judicial.

En mi humilde experiencia en la administración pública, no he encontrado un funcionario público que se retracte de una decisión errada, no obstante la interposición de algún tipo de acción o recurso. Ninguno ha hecho lo que hizo Nejliudov, que fue tratar de rehabilitar a la Maslova condenada por el Estado por su desidia, en “Resurrección”.

[1] Derrida Jacques, Prejuzgados ante la Ley, Avarigani 2011, España, Pag.16

[2] Romano Santi, El ordenamiento Jurídico, Centro de Estudios políticos constitucionales, Madrid 2013, Pag.38

[3] Garcia de Enterría Eduardo, Fernández Tomas-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Temis y Palestra, Bogotá Lima, 2008, Pag. 45.

[4] Waldron, Jeremy, Derecho y desacuerdos, Marcial Pons, 2005, Barcelona, Pag. 08.

[5] Maccormick Neil, Retórica y Estado de Derecho, Una Teoría del Razonamiento Jurídico, Palestra, Lima, 2017, Pag.282.

[6]  Concepción Acosta, Franklin E., APUNTADA  Ley No. 107-13, Pag. 49

[7] (Corte Constitucional de Colombia, STC-308/11).  Apud, Concepción Acosta, Franklin E., APUNTADA  Ley No. 107-13, Pags.101 y 102.

 

[8]  Maccormick Neil, Ibíd., Pag.320.

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